——著名行政法专家邹荣撰文评说“民告官”

剑鸣视点按语：上海黄浦法院审理的一起“民告官”案，引发了10多家媒体的纷纷关注，相继予以报道。黄浦法院一审判决以后，原告提起上诉。正在上海二中院审理期间，近日，著名行政法专家、华东政法学院行政法副教授邹荣撰文评说这起众人关注的“民告官”案，从法律上阐述了一审判决的“于法无据”。现转帖邹荣副教授的文章《于法无据的行政处罚》，供法律界、新闻界以及关心此案的广大网友参考。

                      于法无据的行政处罚
                                            邹   荣

        去年，一例劳动行政部门因注销一家政服务社的非正规就业劳动组织证书的案件，成为“民告官”的焦点所在，在上海引起极大反响。人们注意到，一些部门对社会弱势群体随心所欲的处罚和制裁已到了完全无视法律法规的地步，严重干扰了依法行政的秩序，破坏了市场经济的公平竞争原则，损害了社会公众尤其是弱势群体的根本利益。而在本案中，也反映了某些机关对法律的任意解释。

这起“民告官”案的主角是上海梅陇社区家政服务社，在市劳动和社会保障局对它进行的2004年检中被认为不合格，注销了其证书。

有意思的是，被告在前年曾“收回”了原告的证书。原告在诉“收回”一案时，法院认定被告在作出行政决定前，先行“收回”了证书，这样的程序是不当的，于法无据，故判决予以撤销。但一审法院在判令被告程序违法的同时，又要求被告重新作出行政行为。

在这一过程中，起码有三个方面的法律问题值得讨论：

第一，在年检中认为不合格从而将证书予以注销的行为是否行政处罚？要不要适用行政处罚法？

行政处罚本质特征是行政机关对违反法律的公民、法人或其他组织给予制裁的行为。显然处罚的原因是违法，而方式是剥夺违法者的权利或对违法者科处义务。行政机关的行政行为的法律属性，不取决于行政机关给这一行为起一个什么名称，而是要看法律对某个行为设定的要件，只要符合法律规定的某一行为的要件，就属于这一行为。本案要件中，被告以原告年检不合格为由“注销”了原告合法取得的证书，完全符合行政处罚的特点，是不折不扣的处罚行为。不能因为行政处罚法中没有规定“注销”行为，“注销”就不是行政处罚行为。如果是因为许可证到期加以“注销”，则是行政许可证的失效。而本案中被告“注销”的理由是年检不合格，也就是不符合法律规定的条件，后果是使原告获得的权利丧失，这种行为不是处罚行为，还有什么行为是处罚行为呢？因此，被告在本案中实施的“注销”行为，是对许可证的吊销，应当适用行政处罚法。由于被告没有经过处罚法规定的听证程序，这是一个明显的违反法定程序的行为，法院应当依法予以撤销。

第二，年检是一个什么性质的法律行为？

在《行政许可法》中，并没有规定行政机关颁发许可证后，可以进行一年一度的检查，更没有赋予行政机关在许可证没有到期的情况下，予以注销。当然，如果其他特别法规定了这样的措施，行政机关可以依法实施。但是，本案中被告的“注销”行为依据的却是《上海市劳动和社会保障局（2003）34号〈关于印发〈关于规范非正规就业劳动组织管理的若干意见〉的通知〉(简称34号文)，认为原告的行为违反了该“红头文件”的有关规定，应当受到行政处罚。但是《行政处罚法》法律解释明确规定：行政规章以下的规范性文件不得设定行政处罚事项。如果设定的，因超越职权而无效。然而在34号文里已经设定的吊销、注销等处罚条例完全是与《行政处罚法》的法律条款相背的，该“红头文件”就无权设定这样的行政处罚。因此，一审法院仅根据违反上位法的“红头文件”进行审理，显然缺乏法律依据。其实，在行政许可法生效后，这样一些没有法律根据的对许可证进行管理的规定应当予以废除，这是一个最基本的法律适用原理。遗憾的是，这样一个早该废除的文件却成了法院的审理依据。

第三，本案还暴露出我国行政诉讼制度的一大缺陷，即尚未建立起“一事不再理”的原则。

行政机关的行政行为被法院撤销后，其效力已经消灭，当事人的权利就应当得到恢复。但是，如果行政机关败诉后，可以对已经处理过的事务又一次进行处理，这样的行政诉讼对于保护公民权利有什么价值和意义？岂不成了行政行为的矫正器？

以当今社会“民告官”案件中原告一方的艰难诉讼，先胜后败——这样的结局已早被许多人认为是在意料之中。一审法院就同一个证书是否应该返还的案件前后作出截然相反的判决，确实暴露了其对于《行政诉讼法》和《行政处罚法》认识的淡漠和疏离，这是无法令人信服的。在强大的公权力面前，个人往往处于弱势地位，怎样才能促使行政机关慎重地、合法地行使自己手中的权力，制止违法行政行为的发生，从而真正地保护行政相对人的合法权利，确实应该在司法审理的实践中引起足够的重视。

                             （本文作者系华东政法学院行政法副教授）